Guarda y custodia que los progenitores tienen sobre los hijos menores o incapacitados una vez ponen fin a su vida en conjunto.
Los convenios reguladores de relaciones ex conyugales que aparecen en los procesos de separación, nulidad y divorcio, recogen y ordenan una serie de extremos sobre aspectos jurídicos, económicos e incluso personales que las partes venían compartiendo en su vida marital y que, tras la ruptura del enlace matrimonial, deben quedar reorganizados. Uno de los extremos más importantes e, incluso, de los más conflictivos en la práctica, es el referido al régimen de guarda y custodia que los progenitores tienen sobre los hijos menores o incapacitados una vez ponen fin a su vida en conjunto.
En nuestro ordenamiento jurídico no existe un precepto que defina la guarda y custodia. En el plano jurisprudencial tampoco hubo un concepto perfilado hasta la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1983, por la que viene decir “se entiende la guarda y custodia como la función de los padres de velar por sus hijos y tenerlos en su compañía’’, determinando que forma una parte dentro de todo lo que engloba la Patria Potestad. Entre la Doctrina civilista, el autor GUILLARTE MARTÍN-CALERO extiende un poco más el concepto al considerarlo ‘’el derecho a convivir de forma habitual con los hijos menores o incapacitados, abarcando todas las obligaciones que se originan en sus vidas diarias y ordinarias’’.
La custodia compartida se introduce por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico con la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. No debe confundirse con el instituto jurídico de la patria potestad concretado en el art. 154 del Código Civil, el cual, más allá de implicar la simple convivencia y toma de decisiones cotidianas, engloba el conjunto de poderes encaminados al cumplimiento de los deberes y obligaciones que la ley impone a los progenitores, tengan o no la condición de custodios. Obligaciones como velar por el desarrollo integral, educar y alimentar a los menores o incapacitados bajo su patria potestad.
Lo normal en supuestos de crisis convivencial es que la patria potestad continúe en ambos progenitores, salvo que se extinga por causas tasadas; por tanto, deberán adoptar en conjunto las decisiones que afecten a los aspectos más importantes de la vida de los sujetos que dependen de ellos. En cambio, el margen para determinar el régimen de guarda y custodia es más complejo, pudiendo ser exclusivo o compartido según distintas circunstancias.
Son dos las posibilidades para que el Juez acuerde el ejercicio compartido: primera, que ambos progenitores así lo soliciten en la propuesta de convenio regulador, o que lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento correspondiente (art. 92.5 del CC); segunda, que faltando el supuesto anterior y, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, el Juez considere que sólo atribuyendo la custodia conjunta se protege adecuadamente el interés superior del menor (art. 92.8 del CC).
No obstante, aunque sea pedido de mutuo acuerdo por los padres y el art. 92.5 use la expresión imperativa ‘’se acordará’’, es el Juez quien tiene la última palabra y quien debe observar la existencia del llamado ‘’favor filii’’ o principio de interés superior del menor, para orientar su pronunciamiento al establecer el tipo de custodia, en conexión con el art. 39.2 de la Constitución Española.
Existen criterios jurisprudenciales que orientan esa ponderación, como los plasmados en por el Tribunal Supremo el 8 de octubre de 2009, al aludir a las relaciones mantenidas con el menor o menores, el deseo de los mismos en determinados casos o, incluso, las aptitudes personales de los progenitores, entre otras cuestiones.
En todo caso, la Jurisprudencia está convencida de que la custodia compartida debe ser una institución normal y no excepcional, por ser la opción más beneficiosa para el interés de los menores en su derecho a relacionarse con ambos progenitores, y así se pronunciaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 19 de abril de 2013.
La convicción de que el régimen de custodia compartida es la solución más óptima en crisis convivenciales, ha ocasionado que distintas instancias judiciales estimen demandas sobre modificación contenciosa de medidas del convenio regulador, por las que se solicita el cambio de una custodia exclusiva ya instaurada a un régimen compartido. La particularidad de ser la opción preferente ha permitido a los tribunales fallar a favor de esos cambios sin necesidad de que el régimen exclusivo funcionase deficientemente, o de que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias, tal y como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de junio de 2015, entre otras.
Tramitaciones de divorcio
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